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Informes sobre las radios alternativas y la
libertad de comunicación
El análisis de las emisoras radiales que
carecen de permiso o autorización del Poder Ejecutivo (otorgado
por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional) debe
iniciarse a partir de la ubicación de ese fenómeno real dentro
de un sistema democrático como el que establece el ordenamiento
jurídico uruguayo.
Ese examen comprende cuatro escalones
fundamentales:
Primero: estamos ante el ejercicio de uno de
los derechos humanos de carácter fundamental dentro de una democracia, plenamente consagrado en la Constitución uruguaya y
en los pactos internacionales sobre derechos humanos vigentes
para nuestro país;
Segundo: las limitaciones
que puedan establecerse en relación con ese derecho están
sujetas, con arreglo a la Constitución y a los pactos
internacionales,
a condicionamientos muy severos para asegurar
que no impliquen su negación;
Tercero: en particular,
no es admisible un régimen que someta el ejercicio de ese
derecho a la previa obtención de un permiso o autorización cuyo
otorgamiento dependa de la voluntad discrecional o arbitraria
del Estado.
Cuarto:
el análisis de
las distintas normas vigentes en la materia en nuestro país
revela que han pedido vigencia las disposiciones internas
contenidas en un decreto ley del período de dictadura militar
que establecieron tal sistema de autorización previa.
Los cuatro puntos que anteceden llevan a
considerar, en quinto y último lugar, las medidas que se
entiende aconsejable que adopte la Universidad de la República
en esta materia.
I- El principio fundamental de la libertad
Las emisiones radiales (como la edición de
diarios o periódicos y la publicación de libros) son una forma
de comunicación de pensamientos, informaciones y expresiones
artísticas. Por lo tanto, implican el ejercicio de uno de los
derechos fundamentales de la persona humana reconocidos y
consagrados con total amplitud por las normas más altas del
ordenamiento jurídico uruguayo: la Constitución y los pactos
internacionales sobre derechos humanos. En cambio, las normas
que establecieron la necesidad de permiso o autorización del
Poder Ejecutivo son de rango legislativo interno, de modo que
sólo podrán valer en la medida en que no contradigan a las
normas de grado superior mencionadas en primer término, o en que
no hayan sido derogadas por normas análogas de fecha posterior.
El principio básico a este respecto es el que
figura en el art. 29 de la Constitución, según el cual " es
enteramente libre en toda materia la comunicación de
pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la
prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad
de previa censura", y bajo un régimen de responsabilidad
ulterior por los abuso que se cometieren. Según especifican las
normas internacionales (por ejemplo, el art. 13.1 del Pacto de
San José de Costa Rica), "este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección". En esas formas está implícito asimismo otro
aspecto, que expresa directamente en el inc. 2º del artículo 1º
de la Ley Nº 16.099, de 3-XI-1987: la libertad de fundar medios
de comunicación.
En consecuencia, en este caso se comprende el
ejercicio de tres de los derechos o libertades fundamentales de
mayor trascendencia en una sociedad democrática:
a) La libertad de comunicar a otro pensamientos, ideas e informaciones;
b) La libertad de recibir pensamientos,
ideas e informaciones comunicados por otros;
c) La libertad de trabajo para organizar
y hacer funcionar una empresa de comunicación.
Esta última está consagrada en el artículo 36
de la Constitución, el art. 23.1 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Las dos primeras, en
los artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y
19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a
14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica)
Estos derechos tienen valor en sí mismos y
para quienes lo ejercen, pero además tienen una importancia
incalculable para el buen funcionamiento de un Estado
democrático de derecho. Como sostenía Artigas, "la libertad de
la Imprenta es esencial para la seguridad de la libertad de un
Estado; por lo mismo, no debe ser limitada en esta Provincia,
como tampoco en el escribir, ni en la libertad de discurrir".
II- Alcance restringido de las posibles
limitaciones
Las limitaciones que por razones de interés
general puedan establecerse en relación con los derechos
fundamentales tales limitaciones deben respetar los severos
condicionamientos que las normas mencionadas establecen, con la
finalidad de que no se afecte la esencia del derecho de que se
trata, ni se ponga en riesgo la subsistencia de la sociedad
democrática.
Esos severos condicionamientos se
manifiestan, por ejemplo, en las siguientes disposiciones del
Pacto de San José de Costa Rica:
d) El art. 13.2, que dispone que el
ejercicio de ese derecho "no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores" legalmente
fijadas y necesarias para asegurar "el respeto a los
derechos o la reputación de los demás" o "la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas";
e) El art. 13.3, que establece que no se
puede restringir "por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información y por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
f) El art. 32.2, según el cual los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad
democrática.
III- Ilegitimidad de la exigencia de permiso o
autorización
Si los principios fundamentales son ésos,
¿qué tiene que ver la autoridad, el Poder Ejecutivo, con lo que
es ejercicio de libertades y derechos fundamentales? ¿puede
lograrse un efecto análogo a la censura previa impidiendo que
ejerzan esos derechos y libertades los que no han sido
autorizados por el Poder Ejecutivo? Basta plantear las preguntas
para contestarlas en forma negativa. Nadie admite que, en una
democracia, se puede someter al permiso o la autorización
previos del Poder Ejecutivo el ejercicio de estas libertades.
Sólo se ha admitido, en nuestro país y en el
mundo entero, una limitación derivada de consideraciones
técnicas. En el caso de la radiodifusión o transmisión de sonido
o imágenes por el espacio, en forma abierta (broadcasting), es
limitado el número de frecuencias que pueden utilizarse sin
interferencia. Por lo tanto, ha sido necesario reglamentar
internacional e internamente la distribución de esas
frecuencias. Estas integran el llamado "dominio radioeléctrico
del Estado", o pertenecen a todos los Estados colectivamente
considerados, como bien de uso público de la comunidad
internacional, la cual asigna a los distintos Estados la
administración de algunas de ellas.
Únicamente un hecho tan incontrovertible como
la limitación de frecuencias puede justificar la introducción de
un elemento de intervención estatal o autorización previa para
el ejercicio de una libertad fundamental. Pero el hecho de que
ésa sea la única justificación posible de tal injerencia señala
a la vez los límites y el carácter de ésta:
g) En cuanto a los límites, bastará con
que no exista de hecho la limitación mencionada para que
deje de tener sentido el régimen de autorización previa. Así
ocurre en el caso de la televisión por cable, donde los
medios técnicos permiten la coexistencia de por lo menos un
centenar de canales (con cable coaxil; muchos más con el
empleo de fibra óptica), es decir, una cantidad muy superior
a la de los interesados reales en realizar emisiones. Así
ocurre también en el caso de las radios comunitarias sin
fines de lucro, de baja potencia y escaso alcance, que
pueden coexistir en distintos barrios o localidades dentro
de las diversas frecuencias de FM no adjudicadas para
explotación comercial.
h) En cuanto al carácter de tal
intervención, no puede consistir en la potestad discrecional
(lo cual puede convertirse fácilmente en sinónimo de
arbitrario) del Poder Ejecutivo de otorgar frecuencias a
quienes gocen de su favor y negárselo a quienes incurran en
su ira. Como sostenía hace medio siglo Justino Jiménez de Aréchaga,
" si se piensa que el objetivo al
cual sirve la radiotelefonía es un objeto distinto al
que se sirve por medio de los quioscos en las plazas,
parece necesario concluir que el régimen de permisos
administrativos debe ser distinto para uno y otro caso;
y que necesariamente deberá regularse por ley esta
materia, conteniendo la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo, tanto en relación al otorgamiento de los
mismos como respecto de su cancelación".
Partiendo de estas bases, nuestro máximo
constitucionalista era rotundamente crítico de las normas entonces
vigentes (ley de 1928 y decreto de 1929) No admitía otra alternativa
que "demoler el régimen legal y reglamentario vigente", pues "el
Poder Ejecutivo, sin apartarse de la legislación vigente en materia
de radiodifusión, podría distribuir entre sus partidarios, como
verdaderos ducados fructíferos, las frecuencias de que dispone la
República".
El examen de las emisoras radiales privadas
actualmente existentes en el Uruguay demuestra, en efecto, que
casi sin excepción son empresas con fines de lucro, y que no se
garantiza la pluralidad de corrientes de opción. Muy al
contrario, con hechos como la clausura de CX44 Radio
Panamericana, administrada hasta entonces por una organización
política, y su ulterior otorgamiento a una persona allegada al
titular del establecimiento de la paz de la época, se ha
demostrado claramente que el pluralismo no es la consideración
principal con la que se maneja el otorgamiento de frecuencias.
Ello hace sumamente necesario que se
garantice el acceso a los medios de comunicación de las
distintas organizaciones sociales sin fines de lucro que estén
dispuestas a hacerse cargo de ellos. Entre tales organizaciones
sociales figuran, en particular, las de carácter y estudiantil,
como el PIT-CNT y la FEUU.
IV- Se ha derogado la exigencia de autorización
previa
De todos modos, el análisis de la normativa
vigente en el Uruguay demuestra que las normas que exigían
autorización previa (art. 1º del decreto de ley 14.670, de 23-VI-1977,
y disposiciones concordantes) han quedado derogadas a partir de
la enterada en vigencia de normas democráticas posteriores:
i) En primer lugar, el Pacto de San José
de Costa Rica, vigente para el Uruguay desde 1985, pues el
régimen de autorización previa no es compatible con los
severos condicionamientos que dicho Pacto impone a las
limitaciones de este derecho fundamentalísimo.
j) Por si cupiera alguna duda, el art. 2º
de la Ley Nº 16.099, de 3-XI-1989, bajo el título de
"Exclusión de medidas preventivas", dispone que
"Los titulares de los medios de
comunicación ejercerán la facultad referida por el
artículo anterior sin necesidad de previa autorización,
censura, garantía o depósito pecuniario"
En consecuencia, el Poder Ejecutivo,
encargado de cumplir y hacer cumplir las leyes, lejos de estar
facultado para perseguir a quienes ejerzan su libertad de
comunicación, debe hallar los medios para compatibilizar ese
ejercicio con una sana reglamentación que minimice las posibles
interferencias. En otras palabras: debe garantizar a todos el
ejercicio de ese derecho.
Las disposiciones aún subsistentes del
régimen anterior, incluso las que a veces emplean la palabra
"autorización", deben interpretarse dentro de este principio
general e libertad y abolición del requisito de autorización
previa, simplemente en el sentido de que es posible supervisar
técnicamente los medios de difusión empleados, su alcance, sus
características, etc., para el mejor ejercicio de los derechos
de todos.
Por otra parte, el propio texto de las normas
mencionadas permite sostener que el fenómeno de las radios
alternativas no está abarcado por dichas normas, –y por lo tanto
no está prohibido, pues rige el principio general de la libertad
(Consititución, art.10):
k) Altos funcionarios de la Dirección de
Comunicaciones han afirmado que la normativa vigente no
cubre alas emisoras de escasísima potencia, como las radios
barriales. Si bien tales funcionarios deducen de ello que
están prohibidas, el mencionado principio general de
libertad lleva a la conclusión contraria.
l) Las normas citadas se refieren "los
servicios de radiodifusión, considerados de interés público"
y disponen las condiciones en que "podrán explotarse". Esta
expresión demuestra que se está haciendo referencia a
actividades comerciales o con fines de lucro, y no a las que
puedan desear realizar organizaciones sin fines de lucro.
La Universidad y la defensa de las libertades
El estudio de este tema está claramente
comprendido dentro de los fines esenciales que fija a la
Universidad de la República el art. 2º de su Ley
Orgánica:"contribuir al estudio de los problemas de interés
general y propender a su comprensión pública; defender los
valores morales y los principios de justicia, libertad,
bienestar social, los derechos de la persona humana y la forma
de democrática–republicana de gobierno." En una declaración
emitida pro la Universidad el 5-VII-1970 con ocasión de la
clausura de un diario, bajo el título "No hay democracia sin
libertad de prensa", se afirmó:
"Cualquiera sea el sentido específico
que se atribuya a la palabra "democracia", cualesquiera
sean las variantes que la práctica vaya mostrando en su
aplicación, tanto la razón cono la historia llevan a la
inevitable conclusión de que la libertad de opinión, la
libertad de información y la libertad de comunicación de
los pensamientos son elementos básicos e imprescindibles
de todo sistema político que quiera merecer aquella
denominación. Lo son porque sólo con su presencia
(unida, demás está decirlo, a otros ingredientes
igualmente necesarios) se asegura a los seres humanos la
dignidad moral inherente a su calidad de tales; lo son
porque sólo a través de su acción puede funcionar
adecuadamente la democracia en el plano político; y son,
también porque su influencia es decisiva para la
progresiva extensión de la Democracia al plano
socioeconómico."
Esa declaración concluía recordando, con Vaz
Ferreira, que sólo hay una cosa peor que la libertad de prensa:
la falta de libertad de prensa.
En ese contexto, la misión de la Universidad
parecería consistir en
m) Apoyar por todos los medios a su
alcance la actividad de las distintas organizaciones
sociales sin fines de lucro que se dediquen a la
radiodifusión con tales características, entre ellas, las
distintas radios comunitarias y la Radio FEUU;
n) Contribuir a la formulación y puesta
en vigencia de un régimen de garantías de la libertad de
radiodifusión que tenga en cuenta los principios reseñados
en el presente informe y materialice a la brevedad el
traspaso a un organismo civil y pluralista de las
competencias que en materia de comunicaciones tiene
actualmente el Ministerio de Defensa Nacional.
Horacio CASSINELLI MUÑOZ Damián OSTA Ana OLANO
Orden Docente Orden Estudiantil Orden de Egresados
Alberto PÉREZ PÉREZ
Director – Institutos
de Derechos Humanos y
Derecho Constitucional
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